Consulta vinculante V1596-05
Dirección General de Tributos · SG de Impuestos sobre el Consumo · 27 de julio de 2005
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Normativa
- Ley 37/1992 · art. 4 Hecho imponible
- Ley 37/1992 · art. 5 Concepto de empresario o profesional
- Ley 37/1992 · art. 20.Uno.18º Exenciones en operaciones interiores
Normativa según la fuente: Ley 37/1992 arts. 4, 5, 20-uno-18º
Descripción de hechos
La mercantil consultante es cuentapartícipe de un negocio que tiene por objeto la promoción inmobiliaria. Próximamente va a transmitir los derechos de que es titular en relación con dicho negocio.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto de la mencionada transmisión.
Contestación
1.- El contrato de cuentas en participación puede definirse como un contrato de colaboración entre dos sujetos (siempre es bilateral), en virtud del cual uno de ellos ("cuentapartícipe") aporta bienes de su propiedad, dinero o derechos a otro ("gestor"), obligándose este a aplicar dicha aportación a una determinada operación u operaciones o a una determinada actividad empresarial o profesional, que desarrollará independientemente y en nombre propio, y, a informar, rendir cuentas y dar participación al cuentapartícipe en las ganancias y pérdidas que resulten.
En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1998 se destaca el hecho de que para que exista un contrato de cuenta en participación es preciso que el negocio continúe perteneciendo privativamente al gestor y que este haga suyas las aportaciones efectuadas por el partícipe que no tendrá intervención alguna en el negocio, salvo en la percepción, en su caso, de las ganancias obtenidas.
Así resulta de forma inequívoca del artículo 241 del Código de Comercio, a cuya virtud "en las negociaciones … no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en nombre propio y bajo su responsabilidad individual".
En consecuencia, frente a terceros la relación contractual se establece únicamente por el gestor, de tal forma que éste no puede utilizar el crédito o nombre del cuentapartícipe haciendo creer que es socio, aunque lógicamente sí puede hacer pública la existencia del contrato de "cuentas en participación". Ello por cuanto que el cuentapartícipe (salvo que pierda su condición de tal participando activamente en la gestión o consintiendo que se utilice su nombre en la contratación como titular de la explotación) responde sólo con los bienes o derechos aportados, mientras que el gestor con todo su patrimonio y no sólo con los bienes afectos al negocio a que se extiende el contrato de "cuentas en participación".
En este sentido, el artículo 242 del Código de Comercio establece:
"Los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación sólo tendrán acción contra él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga cesión formal de sus derechos."
En este mismo sentido, diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe destacar las de fecha 4 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1963 ó 20 de julio de 1992, exigen para que exista la figura de un contrato de cuenta en participación la no concurrencia de un patrimonio común independiente del privativo del titular y del de los interesados.
En consecuencia con todo lo anterior, ha de señalarse que no nace un nuevo sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido como consecuencia de la firma del contrato de "cuentas en participación".
Toda vez que no existe explotación en común sino que la misma sigue llevándose a cabo íntegramente por el partícipe gestor como único titular jurídico de los bienes y derechos integrantes de la misma, debe considerarse también a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido que éste -el partícipe gestor- es el único titular de la promoción inmobiliaria en cuestión.
2.- Por otra parte, el artículo 4.uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), establece que estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
El mismo artículo 4 en su apartado dos, letra a), establece que se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles.
En este sentido, el artículo 5.uno.b) de la misma Ley considera como empresario o profesional a en todo caso a las sociedades mercantiles.
En consecuencia con los indicados preceptos, la transmisión por cuentapartícipe de sus derechos a un tercero subrogando a un tercero en su posición acreedora respecto al gestor de la cuenta, constituye una operación sujeta al Impuesto.
No hay supuesto alguno de exención que resulte aplicable a esta operación, por lo que, con ocasión de su realización, será preceptiva la repercusión del tributo.
En particular, no resulta aplicable a esta operación la exención prevista en el artículo 20.uno, número 18º, letra e), de la Ley 37/1992, relativa a la transmisión de préstamos o créditos, ya que la referida subrogación no se puede configurar como la transmisión de un crédito o préstamo.
A este respecto, hay que tener en cuenta los artículos 1740 y 1753 del Código Civil, que señalan lo siguiente:
“1740. Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.”
“1753. El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad.”
Asimismo, hay que considerar lo dispuesto por el artículo 312 del Código de Comercio, que señala:
“312. Consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviere la moneda al tiempo de devolución, salvo si se hubiere pactado la especie de moneda en que había de hacerse el pago, en cuyo caso la alteración que hubiese experimentado su valor será en daño o en beneficio del prestador.
En los préstamos de títulos o valores, pagará el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idénticas condiciones, o sus equivalentes si aquéllos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario.
Si los préstamos fueren en especie, deberá el deudor devolver, a no mediar pacto en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metálico si se hubiese extinguido la especie debida.”
De los preceptos transcritos se deduce que en el contrato de préstamo el prestatario se obliga a devolver al prestamista otro tanto de la misma especie y calidad de la cosa fungible inicialmente recibida.
Adicionalmente, asume la obligación de pago de la contraprestación que se haya pactado, aunque ello únicamente para el caso de que efectivamente se haya pactado que el préstamo sea retribuido.
Por el contrario, en el contrato de cuentas en participación el gestor no está obligado en todo caso a la restitución del capital recibido, ya que el cuentapartícipe asume los resultados adversos que puedan producirse (artículo 239 del Código de Comercio), llegando a perder la aportación realizada.
Por otra parte, tampoco resulta de aplicación la exención contenida en el artículo 20.uno, número 18º, letras b) o k) de la Ley del Impuesto, ya que la transmisión de los derechos que corresponden al cuentapartícipe no tienen la naturaleza de depósitos en efectivo ni tampoco cabe asimilarlos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones o valores.
En consecuencia, la transmisión de los citados derechos estará sujeta y no exenta del Impuesto.
3.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Fuente: Dirección General de Tributos, consulta V1596-05. Texto en la fuente oficial ↗