Consulta general 0018-11
Dirección General de Tributos · SG de Impuestos sobre el Consumo · 6 de septiembre de 2011
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Normativa
- Ley 37/1992 · art. 4.Uno Hecho imponible
- Ley 37/1992 · art. 5 Concepto de empresario o profesional
- Ley 37/1992 · art. 7.8º Operaciones no sujetas al impuesto
- Ley 37/1992 · art. 78.Uno · Tres Base imponible. Regla general
- Ley 37/1992 · art. 88 Repercusión del impuesto
Normativa según la fuente: Ley 37/1992 arts. 4-Uno, 5, 7-8º , 78-Uno y Tres, 88
Descripción de hechos
La consultante es una entidad pública empresarial que en virtud de la normativa de una Comunidad Autónoma debe prestar un servicio de tratamiento y depuración de las aguas residuales. La Comunidad Autónoma ha establecido una indemnización a favor de la consultante para sufragar los costes del servicio.
Cuestión planteada
Sujeción de la operación al Impuesto sobre el Valor Añadido en la medida que se presta por un ente público y, en su caso, repercusión y facturación de la misma.
Contestación
1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1922, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, establece que "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.Uno, letra a) de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:
“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo”.
En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”.
Los preceptos anteriores son de aplicación general y, por tanto, también a los entes públicos que, consecuentemente, tendrán la condición de empresarios a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando ordenen un conjunto de medios humanos y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
2.- Con independencia de lo anterior, el artículo 13.1 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (antiguo artículo 4.5 de la Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo, Sexta Directiva, norma derogada y sustituida desde el 1 de enero de 2007 por la referida Directiva 2006/112/CE), establece lo siguiente:
“Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades u operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones.
No obstante, cuando efectúen tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlos sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia.
En cualquier caso, los organismos anteriormente citados tendrán la condición de sujetos pasivos en relación con las actividades que figuran en el anexo I, excepto cuando el volumen de éstas sea insignificante.”.
3.- El mencionado precepto comunitario ha sido objeto de interpretación en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante, Tribunal. En este sentido, ha de destacarse la de 11 de julio de 1985, Asunto C-107/84, Comisión contra Alemania, la de 26 de marzo de 1987, Asunto C-235/85, Comisión contra Holanda, o la de 17 de octubre de 1989, Asuntos acumulados C-231/87 y 129/88, así como más recientemente la de 16 de septiembre de 2008, C-288/07, Isle of Wigth Council.
De estas sentencias se deduce que, en síntesis, dos son los requisitos que abrirían paso a la aplicación del artículo 13.1 de la Directiva 2006/112:
a) que quien realice la operación sea un órgano de Derecho público y
b) que dicha operación suponga el ejercicio de una función pública desarrollada por el órgano de Derecho público.
4.- La incorporación del mencionado artículo 13.1 de la Directiva 2006/112/CE al Derecho nacional se ha realizado a través de los artículos 5 y 7.8º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29). Este último establece la no sujeción de las siguientes operaciones:
“Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los Entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos Entes actúen por medio de empresa pública, privada, mixta o, en general, de empresas mercantiles.
En todo caso, estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que los Entes públicos realicen en el ejercicio de las actividades que a continuación se relacionan:
a) Telecomunicaciones.
b) Distribución de agua, gas, calor, frío, energía eléctrica y demás modalidades de energía.
c) Transportes de personas y bienes.
d) Servicios portuarios y aeroportuarios y explotación de infraestructuras ferroviarias incluyendo, a estos efectos, las concesiones y autorizaciones exceptuadas de la no sujeción del Impuesto por el número 9º siguiente.
e) Obtención, fabricación o transformación de productos para su transmisión posterior.
f) Intervención sobre productos agropecuarios dirigida a la regulación del mercado de estos productos.
g) Explotación de ferias y de exposiciones de carácter comercial.
h) Almacenaje y depósito.
i) Las de oficinas comerciales de publicidad.
j) Explotación de cantinas y comedores de empresas, economatos, cooperativas y establecimientos similares.
k) Las de agencias de viajes.
l) Las comerciales o mercantiles de los Entes públicos de radio y televisión, incluidas las relativas a la cesión del uso de sus instalaciones.
m) Las de matadero.”.
La doctrina más reciente de este Centro Directivo en relación con el citado artículo 7.8º se contiene, entre otras, en la contestación vinculante de 14-02-2006, Nº V0276-06, de cuyo contenido pueden, de modo resumido, destacarse los siguientes requisitos que abrirían paso a la aplicación del referido precepto legal:
1º Las entregas de bienes o prestaciones de servicios han de ser realizadas por entes u organismos de derecho público.
2º La entrega de bienes o prestación de servicios controvertida ha de realizarse en el ejercicio de una función pública, esto es, que el Ente público actúe en su calidad de sujeto de Derecho público.
La aplicación conjunta de ambos requisitos a la actividad de las Administraciones públicas, permite aislar la parte de la misma que, por su marcado carácter no empresarial, resulta ajena al Impuesto.
A estos efectos, han de valorarse los siguientes extremos:
a) Desde un punto de vista estrictamente jurídico, del total de actuaciones realizadas por la Administración habrían de excluirse las situadas al margen del Derecho administrativo.
b) En segundo lugar, si la función desarrollada por un Ente o Administración pública se ejerce en competencia con los particulares y el hecho de declararla no sujeta puede dar lugar a distorsiones graves de la competencia, habría de concluirse la sujeción de la misma.
c) Finalmente, la actividad desarrollada habrá de ser distinta de las contenidas en el artículo 7.8º como correlato del Anexo D de la Sexta Directiva. Para cualquiera de ellas, el legislador ha decidido su sujeción en todo caso en atención a su marcado carácter económico.
En consecuencia, de todo lo anterior se pone de manifiesto que las operaciones objeto de consulta consistentes en la depuración y tratamiento de aguas residuales para una Comunidad Autónoma, están sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, al constituir prestaciones de servicios efectuadas por la consultante en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y sin que sea de aplicación el supuesto no sujeción contenido en el artículo 7.8º de la Ley 37/1992.
4.- La base imponible de la operación, “estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras perso-nas”, a tenor de lo dispuesto, en el apartado uno del artículo 78 de la Ley.
Por su parte, el apartado tres, número 1º, de ese mismo artículo establece que “no se incluirán en la base imponible:
“1º. Las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de las contempladas en el apartado anterior que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto.”.
No obstante, en el supuesto considerado, la denominada “indemnización” que va a satisfacer la Comunidad Autónoma queda regulada en el Decreto 25/1992, de 12 de marzo de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares sobre Abastecimiento de Aguas y determinación de las indemnizaciones a ayuntamientos y entidades públicas por los costes de conservación, mantenimiento y explotación del servicio de depuración.
En este sentido, el artículo 1.º del referido Decreto establece que “es objeto del presente Decreto, en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 9/1991, de 27 noviembre, reguladora del canon del saneamiento de aguas, fijar la forma y condiciones en que los ayuntamientos y restantes entidades públicas que presten el servicio de depuración de aguas residuales han de ser indemnizados por los costes de conservación, mantenimiento y explotación que soporten dentro de las disponibilidades presupuestarias, y con cargo al capítulo VI del presupuesto de la Junta de Aguas de Baleares”.
En estas circunstancias, la indemnización percibida por la consultante de la Comunidad Autónoma constituye la contraprestación de los servicios de depuración de agua que ésta presta a la Comunidad y formará parte de la base imponible de la operación.
5.- La consultante deberá repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido a la Comunidad Autónoma destinataria del servicio, quedando esta última obligada a soportarlo, tal y como dispone el artículo 88.Uno de la Ley 37/1992 que establece lo siguiente:
“Uno. Los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del Impuesto sobre aquél para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos.”.
La repercusión del Impuesto deberá efectuarse mediante la factura que la consultante deberá emitir por la realización de la operación, a tenor de lo establecido en el artículo 164.Uno, número 3º de la Ley que impone al sujeto pasivo la obligación de:
“3º. Expedir y entregar factura de todas sus operaciones, ajustada a lo que se determine reglamentariamente.”.
En consecuencia, la consultante deberá emitir factura por las prestaciones de servicios que depuración de agua objeto de consulta ajustada a lo establecido en el Reglamento de facturación, aprobado por el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre (BOE de 29) repercutiendo el Impuesto sobre el Valor Añadido a la Comunidad Autónoma.
6.- Lo que comunico a Vd. con los efectos previstos en el apartado 2 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin que esta contestación tenga efectos vinculantes, por plantearse en el escrito de consulta cuestiones relacionadas con el objeto o tramitación de un procedimiento, recurso o reclamación iniciado con anterioridad.
Consultas que cita
- V0276-06 Se consulta la sujeción al Impuesto de las funciones desarrolladas por la citada entidad a la luz de lo dispuesto por el artículo 7.8º de la Ley 37/1992 así como la incidencia…
Jurisprudencia del TJUE que cita
C-107/84 · C-231/87 · C-235/85 · C-288/07
Fuente: Dirección General de Tributos, consulta 0018-11. Texto en la fuente oficial ↗