Consulta general 0177-05

Dirección General de Tributos · SG de Impuestos sobre el Consumo · 29 de abril de 2005

Abrir en el buscador para subrayar, anotar, guardar en carpetas, imprimir o descargar en Word Abrir en la web de la Dirección General de Tributos ↗

Normativa

• Ley 37/1992 · art. 20.Uno.18º Exenciones en operaciones interiores

Normativa según la fuente: Ley 37/1992 art. 20-uno-18º

Descripción de hechos

La entidad consultante A realiza operaciones de compra y de venta de electricidad así como de otras fuentes de energía y materias primas relacionadas, tanto en mercado español como en otros mercados europeos. Presta también servicios y actividades relacionados directa o indirectamente con dichas operaciones. La entidad consultante B tiene como objeto social la prestación de servicios de intermediación y gestión de riesgos inherentes o derivados de la comercialización de productos y servicios energéticos. Ninguna de dichas entidades opera como agente en el mercado de producción de energía eléctrica. Suscriben con ambas entidades de "trading" de energía, o con entidades autorizadas para comprar o vender energía en el mercado de producción (agentes) o con entidades financieras establecidas o no en territorio de aplicación del IVA, contratos que tienen por finalidad la cobertura de los riesgos de precio (de compra o de venta) de las entidades con quienes contratan o bien la mera negociación en base a las previsiones sobre la evolución de los precios de la energía. Las operaciones tienen las siguientes características: 1. Fijación de un precio de referencia para cada tramo horario en el que se negocia la energía en el mercado de producción. 2. Comparación de dicho precio con el resultante del mercado de producción. 3. Liquidación periódica (cobro o pago a la contraparte) de las diferencias generadas entre ambos precios, según estas sean positivas o negativas, dependiendo de que el contrato preste cobertura a operaciones de compra o a operaciones de venta. 4. En ningún caso dichas operaciones originan entrega de energía por ninguno de los contratantes.

Cuestión planteada

Tratamiento de dichas operaciones en el IVA.

Contestación

1.- De la descripción de los hechos que se hace en el escrito de consulta se deduce que estamos ante contratos atípicos que pueden denominarse de futuros o “forward”, que generan obligación para ambas partes de liquidarse mutuamente las diferencias entre precios (de referencia y de mercado) durante el periodo a que se refiera el contrato.

Se trata de contratos “a medida” no susceptibles de negociación en un mercado organizado y, por tanto, ilíquidos, en la medida en que las partes no pueden, en principio, deshacer sus posiciones antes de vencimiento.

Asimismo, se trata de contratos que recaen sobre un subyacente no financiero.

En la consulta se plantea la consideración de operación financiera de estos contratos, puesto que no dan lugar en ningún caso a la entrega del subyacente, con base en lo siguiente:

La similitud existente con los contratos financieros a plazo del Anexo B de la Directiva 93/22/CEE, de servicios de inversión.

El pronunciamiento de la DGT de 25-07-1995 en relación con los futuros y opciones sobre índices relacionados con cítricos, negociados en el mercado, en el que se señaló el carácter de prestación de servicios exenta de IVA (por el art. 20.1.18 LIVA) siempre que exista pacto expreso que impida la entrega de los bienes a los que se refieran las operaciones contratadas.

Por una parte interesa efectuar una referencia a la Ley del Mercado de Valores que en su artículo 2 incluye en su ámbito de aplicación a determinados “instrumentos financieros”. En la Exposición de Motivos de la Ley 37/1998, de reforma de la LMV, se señala que como consecuencia del elenco de instrumentos financieros comprendidos en el nuevo ámbito de la ordenación de los mercados, que sobrepasan la categoría de los valores negociables, se extiende a aquellos la disciplina aplicable a los últimos, para de este modo integrar a las nuevas realidades financieras (v. gr. “swaps”, “fras”, opciones, futuros, etc.) que tienen presencia en nuestros mercados.

En el artículo 2 de dicha Ley se dispone que “También quedarán comprendidos dentro de su ámbito los siguientes instrumentos financieros:

a) Los contratos de cualquier tipo que sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

c) Los contratos u operaciones sobre instrumentos no contemplados en las letras anteriores, siempre que sean susceptibles de ser negociados en un mercado secundario, oficial o no, y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros, las mercaderías, las materias primas y cualquier otro bien fungible.

A los instrumentos financieros, les será de aplicación, con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en esta Ley para los valores negociables.”

Los contratos planteados en la consulta, en la medida en que constituyen acuerdos específicos entre las partes, particularizados en cuanto a su duración, precios de referencia y cuantía del subyacente, no parece que posean una estandarización mínima para poderlos considerar susceptibles de negociación en un mercado secundario, lo que unido a la naturaleza no financiera del subyacente, los excluiría del ámbito de aplicación de la LMV.

Ahora bien, el que dichos contratos no se encuentren sometidos a la normativa de la LMV no parece que deba implicar su exclusión del concepto de “instrumentos financieros”, ya que constituyen una fórmula de gestión de riesgos de precios para las empresas que operan en el correspondiente sector energético o incluso pueden ser contratados, como se expone en el escrito, por otras empresas (financieras) no dedicadas directamente a la compraventa de energía, que intentan beneficiarse de una diferencia de precios.

Mediante dichas transacciones la contraparte se asegura un determinado precio de compra o de venta, recibiendo o abonando únicamente las diferencias resultantes, por lo que en la medida en que el contrato excluya la entrega del subyacente, puede ser considerado como una operación de carácter financiero, aun cuando no sea susceptible de negociación en un mercado organizado.

La negociabilidad del contrato en un mercado (mayor o menor liquidez) no determina por sí misma la naturaleza financiera de la operación, sino que esta ha de basarse, habida cuenta del tipo de subyacente al que se refiere, en los efectos que se derivan de la misma para las partes, los cuales no implican una compraventa a plazo sobre el bien, sino el aseguramiento de que las variaciones en su precio o bien no van a incidir en las previsiones económicas de la empresa, o bien van a suponer, en caso distinto de cobertura, la obtención de una ganancia o pérdida de la operación, materializada en ambos casos, en las diferencias liquidadas.

En definitiva, cabe concluir el carácter financiero de los contratos planteados, ya que no tienen la naturaleza de una compraventa de energía, sino que están referenciados a un índice constituido por el precio de la misma fijado objetivamente por el operador del mercado.

Así parece además deducirse del artículo vigésimo de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, por el que se modifica la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, que en su apartado 3 prevé la regulación de diferentes modalidades de contratación y dispone que “en particular se regulará la existencia de contratos de compraventa a plazo de energía eléctrica, contratos de carácter financiero que tengan como subyacente la energía eléctrica….”

Por otra parte, hay que resaltar que en relación con la consulta de 25 de julio de 1995 sobre operaciones del mercado de futuros de cítricos, la cuestión determinante de la calificación de la operación y de la procedencia o no de la exención por el IVA de estas operaciones, estaba constituida por los efectos que las mismas producían entre las partes, y no por el hecho de concertarse en un mercado organizado, de forma que cuando el contrato excluía la entrega de los bienes subyacentes, por constituir estos una mera cláusula de indexación, la operación se calificaba de prestación de servicios, sujeta pero exenta de IVA por considerarse incluida en el artículo 20.1.18.

Lo que comunico a Vd. con los efectos previstos en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de la disposición transitoria segunda de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Fuente: Dirección General de Tributos, consulta 0177-05. Texto en la fuente oficial ↗