Resolución TEAC 00/01408/2015/00/00

Doctrina · TEAC · 17 de marzo de 2016 · TEA 01408/2015

Abrir en el buscador para subrayar, anotar, guardar en carpetas, imprimir o descargar en Word Abrir en DYCTEA ↗

Normativa

• Ley 37/1992 · art. 7.9º Operaciones no sujetas al impuesto

Normativa según la fuente: Ley 37/1992 Impuesto sobre el Valor Añadido IVA · 7.9

Asunto

IVA. Operaciones no sujetas. Concesiones administrativas. Art. 7.9º LIVA. Negocio jurídicos que no tienen naturaleza de concesiones públicas.

Criterio

De acuerdo con el TRLCSP (Art. 8) el contrato de gestión de servicios públicos sólo puede ser suscrito por las Administraciones públicas de acuerdo con la Ley (Art. 3.2) y las Mutuas que cita el precepto, pero en ningún caso por sociedades privadas, aun cuando tengan capital íntegramente público (requisitos que no se cumplen en el presente caso) . Excluida la posibilidad de encontrarnos ante una concesión administrativa, no cabe acudir como pretende la Inspección al Art. 13 de la LGT para exigir las obligaciones tributarias con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado. En el presente caso, y sin entrar a analizar si del contenido del contrato se deriva que su verdadera naturaleza de acuerdo con su contenido es análoga a una concesión, en ningún caso podremos encontrarnos ante una concesión administrativa porque quien pretende celebrar el contrato no tiene competencia para otorgar concesiones administrativas.

El Art. 7.9 LIVA, declara no sujetas a IVA las concesiones y autorizaciones administrativas, excepto portuarias, aeroportuarias y ferroviarias. Es cierto que el ITPAJD (Art. 13.2) se da un concepto más amplio de concesión administrativa pero no puede trasladarse al IVA, en donde la concesión se configura como un supuesto de no sujeción que debe interpretarse, al igual que las exenciones, de manera restrictiva pues la regla general es la sujeción de las operaciones realizadas por empresarios o profesionales.

La entidad reclamante es la concesionaria del contrato de concesión de obra pública para la construcción, gestión y explotación del complejo (palacio de congresos y hotel) y dado que debe explorarlos celebra otro negocio jurídico (en este caso el arrendamiento); no acreditándose por la inspección que la entidad reclamante tenga la intención de realizar una actividad no sujeta a IVA.

Criterio reiterado en RG 00-03224-2018 (20-04-2021).

Conceptos: Concesión administrativa · Impuesto sobre el Valor Añadido IVA · Sujeción/No sujeción

Resolución

En la Villa de Madrid, en la fecha indicada, vistas las reclamaciones económico-administrativas que penden de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, promovidas por el PALAU DE CONGRESSOS DE PALMA S.A. , con NIF: ... , y en su nombre y representación D. Ax..., con domicilio a efectos de notificaciones en ... , interpuestas contra los siguientes acuerdos de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Illes Balears de la Agencia Estatal de Administración Tributaria:

- Acuerdo de liquidación de fecha 18 de junio de 2013, derivado del acta de disconformidad A02 número ..., por el que se regulariza el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2011, del que resulta una cantidad a ingresar por la entidad de 250,46 euros (R.G.: 4288/2013).

- Acuerdo de liquidación de fecha 18 de junio de 2013, derivado del acta de disconformidad A02 número ..., por el que se regulariza el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2012, del que resulta una cantidad a ingresar por la entidad de 0,00 euros (R.G.: 4289/2013).

- Acuerdo de liquidación de fecha 27 de enero de 2015, derivado del acta de disconformidad A02 número ..., por el que se regulariza el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2013, del que resulta una cantidad a devolver a la entidad de 1.624,88 euros (R.G.: 1408/2015).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO:

En las fechas indicadas en el encabezamiento se emiten los acuerdos señalados por parte de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Illes Balears de la AEAT, contra los que el interesado interpone las presentes reclamaciones, que han sido acumuladas para su tramitación mediante acuerdo de la Abogada del Estado-Secretaria de fecha 4 de febrero de 2016.

La fundamentación en que la Administración basa las regularizaciones practicadas es la siguiente:

1.- La entidad fue constituida por tiempo indefinido en virtud de escritura pública otorgada el día 28 de septiembre de 2004, siendo su capital social íntegramente público, encontrándose participada indirectamente en un 50% por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca y en el restante 50% por la Comunidad Autónoma de les Illes Balears.

2.- De acuerdo con lo dispuesto en los Estatutos de la sociedad, tiene como objeto social: “La promoción, construcción y gestión del Palacio de Congresos de Palma de Mallorca, así como los servicios complementarios que sean precisos para la mejor utilización de los recursos de aquel y, al respecto, el estudio de modificaciones del planeamiento, la compraventa de muebles e inmuebles, la gestión de actividades lúdicas, sean de hostelería o de cualquier tipo. Asimismo podrá gestionar servicios públicos por encargo de las administraciones públicas competentes, bien directamente, bien cuidándose de los trámites para su gestión indirecta” .

3.- La entidad contribuyente abandonó su objeto principal ( “La promoción, construcción y gestión del Palacio de Congresos de Palma…” ), con la adjudicación, el día 19 de febrero de 2007, de un contrato de “Concesión de obra pública para la construcción, gestión y explotación del conjunto de instalaciones del Palacio de Congresos de Palma de Mallorca” , contrato que se formalizó con la entidad privada creada al efecto por la UTE inicialmente adjudicataria, C..., S.A ., NIF nº ... el día 22 de mayo de 2007. Con tal contrato es la adjudicataria, y no la entidad contribuyente, la que procede a su construcción, gestión y explotación.

Las obras se iniciaron el día 2 de junio de 2008, pero, como resolución de un expediente iniciado en 2010, el día 7 de febrero de 2011, debido, al parecer, a razones de “interés público”, se resolvió de mutuo acuerdo el citado contrato de concesión de obra pública, subrogándose el obligado tributario en el contrato de construcción existente desde el día 23 de abril de 2008 con la mercantil A... SA. No obstante, aún así, se mantiene la gestión indirecta del servicio, tal y como lo reflejan los dos intentos de adjudicación, a finales de enero y principios de junio de 2012, de un contrato denominado “… de arrendamiento para la gestión y explotación del Complejo…” por un tercero particular, cabría añadir.

El propio Preámbulo de su Pliego de Bases no deja lugar a duda de una gestión indirecta cuya tramitación, a través de él, va a realizar el obligado tributario en ejercicio de su objeto social secundario (la gestión de “… servicios públicos por encargo de las administraciones públicas competentes, bien directamente, bien cuidándose de los trámites para su gestión indirecta.” ).

Según dispone el Preámbulo: “Con el fin de garantizar la más eficiente y ágil gestión del Complejo, el proyecto ha sido encomendado desde su inicio por parte de las Administraciones Públicas implicadas -la Comunidad Autónoma de Baleares y el Ayuntamiento de Palma de Mallorca- a la sociedad mercantil Palau de Congressos de Palma SA, entidad de capital íntegramente público y participada indirectamente al cincuenta por cien de cada una de las Administraciones fundadoras, que tiene por objeto social: “la promoción, construcción y gestión del palacio de Congresos de Palma de Mallorca, así como los servicios complementarios que sean precisos para la mejor utilización de los recursos de aquel y, al respecto, el estudio de modificaciones del planeamiento, la compraventa de muebles e inmuebles, la gestión de actividades lúdicas, sean de hostelería o de cualquier tipo. Asimismo, podrá gestionar servicios públicos por encargo de las Administraciones públicas competentes, bien directamente, bien cuidándose de los trámites para su gestión indirecta” . Y continúa diciendo que: “… con el objetivo de garantizar la mayor eficacia y eficiencia de la explotación del Complejo y contribuir con ello a la finalidad última de conseguir el desarrollo competitivo y sostenible del sector turístico balear, Palau de Congressos de Palma SA pretende seleccionar un empresario especializado y con reconocida solvencia en el sector, que asuma: El equipamiento, gestión, explotación, conservación y mantenimiento de las instalaciones, equipamientos y servicios del Complejo Palau de Congresos de Palma de Mallorca, integrado por un palacio de congresos, un hotel adyacente de categoría cuatro estrellas superior y un aparcamiento; y la contratación y gestión de recursos humanos y de los servicios internos de organización de eventos en el Complejo. (…)” .

Así pues, a juicio de la Inspección, la inicial gestión directa del servicio, razón de ser de la entidad contribuyente, se convirtió hace ya tiempo en gestión indirecta. De manera que es la entidad contribuyente quien, habilitada por su objeto social secundario, realiza la tramitación de dicha gestión indirecta de “… servicios públicos por encargo de las administraciones públicas competentes…” , primero con una concesión de obra, y después, tras su resolución, con lo que es una concesión de servicios.

4.- Las actuaciones inspectoras ponen de manifiesto que el negocio jurídico que el obligado tributario pretende celebrar en relación con el complejo inmobiliario del Palacio de Congresos de Palma de Mallorca debe calificarse como una concesión administrativa, por lo que se trata de una operación no sujeta al IVA en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.9º de la Ley 37/1992. De manera que, al tratarse de una operación no sujeta, dicha operación no origina el derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas.

Para determinar que el contrato que se pretende realizar es efectivamente una concesión administrativa, la Inspección analiza:

- El complejo Palacio de Congresos y Exposiciones de Palma de Mallorca tiene carácter de bien de dominio público por afectación al servicios público.

- El concesionario asume el riesgo y ventura de la explotación.

- El concesionario asumirá la organización del servicio.

- El concesionario percibirá las contraprestaciones económicas por parte de los usuarios del complejo por los servicios que preste.

El derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios únicamente puede ser ejercitado por los sujetos pasivos del impuesto en la medida en que destinen los bienes y servicios adquiridos a la realización de una actividad gravada por el impuesto. En el presente caso, estamos ante unas operaciones no sujetas al Impuesto, y en consecuencia, no puede admitirse la deducción de las cuotas de IVA soportadas por la entidad, dado que el negocio jurídico que pretende celebrar en relación con el complejo Palacio de Congresos de Palma de Mallorca tiene la calificación de concesión administrativa, operación no sujeta al tributo.

Respecto del ejercicio 2011, teniendo la autoliquidación presentada por el 4T un resultado a devolver de 2.037.538,31 euros, del Acuerdo de liquidación resulta una cantidad a ingresar de 250,46 euros, de los que 231,05 euros corresponden a cuota y 19,41 euros a intereses de demora.

Respecto del ejercicio 2012, en el mes de abril la autoliquidación de IVA presentada tenía un resultado a devolver de 1.150.027,94 euros, y del Acuerdo de liquidación resulta 0,00 euros a ingresar o a devolver.

SEGUNDO:

La regularización practicada por el ejercicio 2013, mes de junio, si bien se basa en los mismos fundamentos que las anteriores, hay una diferencia. Así, en fecha 10 de mayo de 2013 (considera la Inspección que el cambio viene motivado a la vista de las conclusiones alcanzadas en las actuaciones inspectoras de los ejercicios anteriores) se modificaron los pliegos de bases que rigen el contrato a otorgar, bajo el título «Pliego de Bases que regirá el contrato de venta del hotel mediante subasta y la cesión de derechos de uso para la gestión y explotación del “Palau de Congressos de Palma de Mallorca”» . Lo que hasta esa fecha era calificado por el obligado tributario como contrato de arrendamiento para la gestión y explotación del complejo “Palau de Congressos de Palma de Mallorca” , y que incluía tanto la explotación del Palacio de Congresos de Palma como del hotel, y cuyas cláusulas definían, a juicio de la Inspección, un contrato en virtud del cual se otorgaba una concesión administrativa; pasa a denominarse « contrato de venta del hotel mediante subasta y la cesión de los derechos de uso para la gestión y explotación del “Palau de Congressos de Palma de Mallorca”» .

A juicio de la Inspección, con la nueva redacción de los pliegos llevada a cabo en fecha 10 de mayo de 2013, introduce dos importantes novedades con respecto de la anterior situación. Por una parte, a través de este nuevo pliego se materializa una disgregación de ambos inmuebles – (1) Palacio de congresos y (2) hotel - y, por otra parte, se diferencia de forma clara la intención para la que se construye cada uno de ellos.

- Así, el Palacio de Congresos (1), una vez se finalice su construcción está destinado a cesión de los derechos de uso para la gestión y explotación del Palau de Congresos – es decir, sigue manteniendo la naturaleza jurídica de concesión administrativa; y, por tanto, va estar destinado a una operación no sujeta al IVA de conformidad con el artículo 7.9º de la LIVA. Por tanto, tratándose de una operación no sujeta al Impuesto, dicha operación no origina el derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas.

- Por su parte, la intención para la que se construye el hotel (2), a partir del 10 de mayo de 2013, será la venta del mismo y por tanto, se trata de una operación sujeta y no exenta que dará derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportado devengadas en la construcción y adecuación del mismo, desde la fecha de la modificación de los pliegos, que entendemos que es la fecha en la que la finalidad o intencionalidad de la entidad varía.

De acuerdo con lo anterior, la Inspección diferencia entre las cuotas de IVA soportado con devengo anterior al 10 de mayo de 2013 (aun cuando la entidad las deduzca después de esa fecha), y las cuotas de IVA soportadas después del 10 de mayo de 2013. Las primeras no son deducibles en su totalidad, al igual que sucedía en los ejercicios 2011 y 2012; en cuanto a las segundas, se permite la deducción del 39,32%, que es el porcentaje de la construcción referida a hotel, según certificación aportada por la entidad emitida por Arquitecto Técnico.

La autoliquidación presentada por la entidad por el IVA de junio de 2013 tenía un resultado a devolver de 529.328,31 euros, y del Acuerdo de liquidación practicado resultan 1.624,88 euros a devolver, de los que 1.551,22 euros corresponden a cuota y 73,66 euros a intereses de demora. Esta cantidad corresponde a 6 facturas con devengo posterior al 19 de mayo de 2013, con un IVA soportado total de 3.945,99 euros, del que se permite la deducción del 39,32%; se deniega la deducción del 60,68% restante, así como del IVA soportado devengado antes del 19 de mayo de 2013 por importe de 525.382,32 euros. Recordemos que la regularización se practica sólo por el mes de junio, regularizándose los restantes periodos del ejercicio en otro Acuerdo de liquidación que no ha sido impugnado ante este TEAC.

TERCERO:

Disconforme con los Acuerdos anteriores, la entidad interpone las presentes reclamaciones económico-administrativas ante este Tribunal Económico-Administrativo Central.

En síntesis, formula las siguientes alegaciones:

- La entidad no puede suscribir un contrato de concesión de servicios como el que pretende la Inspección, puesto que no es un órgano competente para ello, tal y como expone un Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Islas Baleares, ya que es un poder adjudicador no Administración pública.

- La explotación del complejo no puede considerarse servicio público.

- El arrendamiento es el negocio jurídico idóneo para la explotación del complejo.

- En cualquier caso, la entidad es una sociedad mercantil con intencionalidad de realizar una actividad empresarial desde el principio, que ha actuado como empresario en todo momento, y sin que quepa duda de que las actividades que ha pretendido realizar tienen carácter empresarial: la explotación de un palacio de congresos y un hotel son una actividad empresarial sujeta a IVA (que era su intención inicial); el arrendamiento del complejo también es una actividad empresarial (segunda intención); y la venta del hotel y arrendamiento del palacio de congresos, también son actividades empresariales (tercera intención en el tiempo). Actividades todas ellas que otorgan a la entidad el derecho a deducir el IVA soportado en la construcción del palacio de congresos y del hotel.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Este Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para conocer las reclamaciones económico administrativas que se examinan, que han sido interpuestas en tiempo y forma por persona legitimada al efecto, de conformidad con lo previsto en la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria y en el RD 520/2005 de 13 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 en materia de revisión en vía administrativa, de aplicación a este procedimiento.

La cuestión a resolver en las presentes reclamaciones consiste en determinar si los acuerdos dictados se ajustan a derecho, debiendo analizar si las cuotas soportadas por la construcción del Palacio de Congresos y el hotel anexo resultan deducibles a efectos del impuesto.

SEGUNDO:

Para determinar si PALAU tiene derecho a deducir el IVA soportado en la construcción, debemos analizar cuál es la actividad económica que pretende realizar una vez construidos el Palacio de Congresos y el hotel, puesto que se trata de la deducción de cuotas soportadas con anterioridad al inicio del desarrollo de actividades empresariales o profesionales (artículo 111 de la Ley 37/1992), deducción que deberá efectuarse en función del destino previsible de los bienes o servicios adquiridos (artículo 99.Dos de la LIVA).

La sociedad se crea en el ejercicio 2006, y convoca un concurso de anteproyectos de arquitectura para la construcción del Palacio de Congresos y el hotel, firmando un contrato con el arquitecto seleccionado, y en mayo de 2007 se adjudica a la UTE C... S.A . un contrato de concesión de obra pública para la construcción, gestión y explotación del conjunto de instalaciones del Palacio de Congresos de Palma de Mallorca. De esta forma, tal y como indica la Inspección, es la adjudicataria quien procede a la construcción.

Posteriormente, en febrero de 2011 se resuelve de mutuo acuerdo el contrato anterior. En el contrato de resolución, en cuanto aquí nos interesa, se recoge lo siguiente:

“SEGUNDA.- REVERSIÓN DE LAS OBRAS, INSTALACIONES Y MOBILIARIO

OBJETO DE ESTE CONTRATO.

Como consecuencia de la presente resolución pactada de mutuo acuerdo del contrato de 22 de mayo de 2007, las obras, las instalaciones y el mobiliario existentes en las parcelas 1.02 B y 2.02 B en que se ejecuta la construcción del complejo de palacio de congresos de Palma y Hotel, revierten a Palau de Congressos de Palma, S.A., de acuerdo con el Acta de medición y comprobación de fecha 28 de diciembre de 2010, integrante del documento de liquidación que se adjunta como anexo número 11, y que se materializará mediante Acta de Recepción a realizar en el día de hoy tras la firma del presente contrato, y que se unirá al mismo como anexo número III.

A partir de la firma del Acta de recepción, Palau de Congressos de Palma, S.A. pasa a ocupar las obras, las instalaciones y el mobiliario objeto de reversión y releva a la Sociedad Concesionaria de cualquier tipo de responsabilidad en relación con las mismas a partir de la firma de la indicada Acta de recepción. (...)

OCTAVA.- SUBROGACIÓN DE PALAU DE CONGRESSOS, S.A. EN EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE 23 DE ABRIL DE 2008.

A los efectos de permitir la inmediata continuidad de las obras construcción del complejo Palau de Congressos de Palma y del Hotel, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 151.5 LCAP, Palau de Congressos de Palma, S.A. se subroga, con efectos desde el día de hoy, en la posición contractual de la Sociedad Concesionaria en el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN suscrito en fecha de 23 de abril de 2008 entre la sociedad concesionaria y la empresa constructora, A..., S.A., con pleno consentimiento de la empresa constructora A..., S.A. Se une como documento Anexo número IV copia compulsada notarialmente del indicado contrato de construcción de 23-4-2008.

En consecuencia, Palau de Congressos de Palma, S.A. asume desde el día de hoy todos los derechos y obligaciones que, derivados del CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN, venían correspondiendo a la Sociedad Concesionaria, relevando a esta última de su posición contractual, en los términos establecidos en el presente contrato y en el Acuerdo de resolución del contrato de concesión de obra pública de 22-5-2007, que figura como documento Anexo I al presente contrato.

En el momento de la firma del presente documento, la sociedad concesionaria hace entrega a Palau de Congressos, S.A. del Libro de Actas correspondiente al Gestor de Proyecto, previsto en la cláusula Cuarta del contrato de construcción de 23 de abril de 2008.”

Consta también en el expediente una Certificación emitida por la Regidora Secretaria de la Junta de Govern de Palma, declarando que en sesión celebrada el 25 de enero de 2012 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Palma ha otorgado a la entidad PALAU DE CONGRESSOS DE PALMA la concesión demanial de las fincas 1.02B y 2.02B sobre las que se estaban construyendo el Palacio de Congresos y el hotel, “por un plazo de 45 años coincidente con el término fijado en los Estatutos de la sociedad Palau de Congressos de Palma S.A. para la extinción de la misma y de acuerdo con las condiciones que regulan la concesión de la obra pública para la construcción, gestión y explotación del conjunto de instalaciones del Palacio de Congresos de Palma de Mallorca”.

De esta manera, si PALAU antes era quien concedía la concesión de la obra pública para la construcción, gestión y explotación del conjunto de instalaciones del Palacio de Congresos de Palma de Mallorca a C..., a partir de este momento el Ayuntamiento de Palma adjudica esa misma concesión a PALAU, que pasa a ser el concesionario.

A partir de este momento, la entidad asume las obras de construcción del Palacio de Congresos y el hotel, para lo cual se había subrogado en el contrato con A..., que era quien realizaba materialmente la construcción. Pero lo cierto es que, al adjudicarle el Ayuntamiento la concesión de obra pública y gestión y explotación, su actividad no puede limitarse a la construcción del hotel, estando obligada por la adjudicación de la concesión a realizar también la gestión y explotación del Palacio de Congresos y el hotel.

En el ejercicio 2012 intenta en dos ocasiones arrendar la gestión y explotación del complejo, para lo cual publica los pliegos de bases que regirán el futuro contrato de arrendamiento.

Es en este momento en el que la Inspección inicia sus actuaciones y considera que el destino previsible de los bienes y servicios adquiridos por PALAU para construir el Palacio de Congresos y el hotel, ese supuesto arrendamiento, no es un arrendamiento sino que se trata de una concesión administrativa, que al ser una operación no sujeta a IVA, no daría derecho a deducir el IVA soportado.

TERCERO:

Así pues, debemos detenernos a examinar la naturaleza del contrato que pretende celebrar PALAU, que es el dato que determinará su derecho a deducir el IVA soportado con anterioridad al inicio de sus actividades.

Denominado por la empresa “contrato de arrendamiento para la gestión y explotación del complejo”, la Inspección considera que se trata de una concesión administrativa a la vista de los derechos y obligaciones de las partes, que entiende que son los propios de las concesiones administrativas, teniendo que estar a la verdadera naturaleza del contrato celebrado para determinar su tributación.

Sobre esta cuestión, la primera alegación de la entidad se centra en la falta de capacidad de PALAU para poder adjudicar una concesión administrativa, basándose en un Informe de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Conselleria d’Administracions Públiques del Govern de les Illes Balears, de 21 de diciembre de 2012, Informe 5/2012.

La Inspección, en los Acuerdos de liquidación impugnados, analiza la naturaleza de los bienes sobre los que pretende formalizarse el contrato (Palacio de Congresos y hotel), concluyendo que se trata de bienes de dominio público por afectación al servicio público, estudiando a continuación la relación jurídica que se derivaría del contrato, y concluye que el contenido del contrato que pretende celebrarse es el propio de una concesión de servicios. También analiza el Informe en el que basa sus alegaciones PALAU, y no está de acuerdo con lo siguiente:

- Según el Informe, no existe un servicio público sino una “actividad privada de interés público”, lo cual no es compartido por la Inspección, pues el complejo es un bien de dominio público por afectación a un servicio público, como deriva del Registro de la Propiedad, el PGOU y el Inventario municipal de bienes del Ayuntamiento.

- Al analizarse la concesión demanial otorgada a PALAU por Acuerdo de 25 de enero de 2012, la propia Junta Consultiva reconoce defectos en dicha concesión, que podría ser anulable.

No obstante, olvida la Inspección analizar un aspecto fundamental del citado Informe 5/2012, que además es la primera de las alegaciones formuladas por la entidad en las presentes reclamaciones, y es la falta de legitimación de la entidad PALAU para suscribir un contrato de gestión de servicios públicos.

Tal y como expone el Informe 5/2012, el contrato incluye el equipamiento, gestión, explotación, conservación y mantenimiento ordinario de las instalaciones, equipamiento y servicios del Palacio de Congresos, el hotel anexo y el aparcamiento, así como la contratación y gestión de los recursos humanos y de los servicios internos de organización de eventos del complejo.

De acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011,de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

“1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.

2. Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública”.

La Inspección pretende calificar el contrato como concesión administrativa de gestión de servicios públicos, pero lo primero a tener en cuenta a la vista de este artículo, como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Balear, y la reclamante en sus alegaciones, es que este tipo de contratos sólo pueden ser suscritos por las Administraciones Públicas y las Mutuas citadas, y aun cuando la entidad tenga la consideración de poder adjudicador no administración pública a efectos de otros contratos, el de gestión de servicios públicos no puede suscribirlo. Esto es así porque sólo pueden suscribirlo quienes tengan la consideración de Administración Pública a efectos de la Ley de Contratos del Sector Público, que según su artículo 3.2 son:

“2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. (La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social) .

b) Los Organismos autónomos.

c) Las Universidades Públicas.

d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y

e) las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.

f) Suprimida.

g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación”.

Entre estas no se encuentran las sociedades mercantiles como la del presente supuesto, por lo que, tratándose de una sociedad que no es una Administración pública de las definidas en el artículo 3.2 del TRLCSP, no podría celebrar este tipo de contrato de gestión de servicios públicos, como pretende la Inspección.

Así lo afirma el Informe 5/2012 de la Junta Consultiva balear, que estudia el caso concreto que estamos analizando, y con el que está de acuerdo este Tribunal, sin que la Inspección haya hecho ni una mención a un dato tan importante como este, pues si no es aplicable el contrato de gestión de servicios públicos, no podemos encontrarnos ante una concesión administrativa en este caso.

Tampoco cabe considerar que la aprobación y publicación del Pliego por parte de PALAU constituya sólo el ejercicio de una función que tiene atribuida por su objeto social, “gestionar servicios públicos por encargo de las administraciones públicas competentes, bien directamente, bien cuidándose de los trámites para su gestión indirecta”, esto es, que esté actuando en nombre del Ayuntamiento para otorgar la concesión. Y no podemos entenderlo así porque, en cualquier caso, en el Pliego aparece como órgano contratante PALAU, y al no poder celebrar contratos de concesión administrativa, no podemos considerar estar ante una concesión administrativa.

Excluida la posibilidad de encontrarnos ante una concesión administrativa, no cabe acudir como pretende la Inspección al artículo 13 de la Ley 58/2003 General Tributaria para exigir las obligaciones tributarias con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado. En el presente caso, y sin entrar a analizar si del contenido del contrato se deriva que su verdadera naturaleza de acuerdo con su contenido es la de concesión administrativa, en ningún caso nos podremos encontrar ante una concesión porque quien pretende celebrar el contrato no tiene competencia para otorgar concesiones administrativas.

El artículo 7.9 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido, declara no sujetas a IVA las concesiones y autorizaciones administrativas, excepto portuarias, aeroportuarias y ferroviarias.

Es cierto que en el ámbito del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se sujetan a TPO las concesiones administrativas, y el artículo 13.2 del Real Decreto 1/1993 que regula el Impuesto declara que “se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares” .

Aun cuando en el ITPAJD se tiene un concepto más amplio de concesión administrativa a efectos de su imposición por ese Impuesto, no podemos ampliar el concepto también a efectos de IVA, pues no debemos olvidar que en el ámbito del IVA la concesión se configura como un supuesto de no sujeción, debiendo interpretarse siempre las exenciones y no sujeciones de forma restrictiva, pues la regla general en las operaciones realizadas por empresarios o profesionales debe ser su sujeción al Impuesto, como ha declarado en múltiples ocasiones el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Por tanto, no podemos considerar que el contrato que pretende celebrar PALAU para la gestión y explotación del complejo tenga la naturaleza de concesión administrativa no sujeta a IVA. Aun cuando este TEAC no queda vinculado por la doctrina de la Dirección General de Tributos, es cierto que existen diversas Consultas dictadas por el este órgano en las que se atribuye la naturaleza de concesión administrativa a estos contratos, pero en las consultas examinadas sí se suscribían los contratos por órganos competentes para otorgar concesiones administrativas.

Desde la rescisión del contrato suscrito con C...S.A ., PALAU se subrogó en el contrato suscrito con A... para continuar la construcción, y el Ayuntamiento de Palma de Mallorca mediante Acuerdo de 25 de enero de 2012 otorga concesión demanial a PALAU sobre los terrenos “por un plazo de 45 años coincidente con el término fijado en los Estatutos de la sociedad Palau de Congressos de Palma S.A. para la extinción de la misma y de acuerdo con las condiciones que regulan la concesión de la obra pública para la construcción, gestión y explotación del conjunto de instalaciones del Palacio de Congresos de Palma de Mallorca ”.

Así, PALAU es la concesionaria del contrato de concesión de obra pública para la construcción, gestión y explotación del complejo. Como concesionaria, tiene que construir el Palacio de Congresos y el hotel, lo que va haciendo a lo largo de los ejercicios comprobados; pero también está obligada a la gestión y explotación del Palacio de Congresos y el hotel, tal y como se deriva de la concesión administrativa otorgada. Para ello, decide buscar un empresario especializado y de reconocida solvencia en el sector, a cuyos efectos se redactan los Pliegos de bases que regirán el contrato de arrendamiento (que nunca llega a realizarse), recogiendo estos Pliegos, en lo que aquí nos interesa:

“El adjudicatario que resulte del presente procedimiento se obligará al cumplimiento no sólo de las disposiciones establecidas en el presente Pliego, sino también al estricto cumplimiento de las condiciones y obligaciones asumidas por Palau de Congressos de Palma, S.A. derivadas de la concesión otorgada a la misma por parte del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, las cuales se encuentran incorporadas al Pliego a través del anexo.

Palau de Congressos de Palma S.A. seguirá manteniendo en todo caso tras la formalización del contrato de arrendamiento para la gestión y explotación del Complejo Palau de Congressos de Palma de Mallorca la condición de titular de la concesión sobre los inmuebles que integran el Complejo, sin perjuicio de los derechos que en su calidad de arrendatario se concedan al adjudicatario del contrato.”

De lo anterior se deriva que PALAU continúa siendo la titular de la concesión, y en ningún momento pretende ceder la concesión en lo relativo a la gestión y explotación, sino que acude a otro negocio jurídico perfectamente válido, como puede ser el arrendamiento, para poder prestar el servicio al que se encuentra obligada por su condición de concesionaria. Únicamente quiere encomendar a otro empresario la tarea, siendo válido realizarlo a través del arrendamiento, pero respondiendo ella misma frente a la Administración concedente (el Ayuntamiento), sin que esté otorgando una nueva concesión sobre el contenido de la concesión previa de la que es titular, algo para lo que, además, no está legitimada.

De acuerdo con todo esto, la Inspección no ha acreditado que PALAU tuviese la intención de realizar una actividad no sujeta a IVA, por lo que no puede este TEAC confirmar la denegación de la deducción del IVA soportado con anterioridad al inicio de la realización de actividades por parte de la empresa.

En virtud de lo expuesto ,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en SALA, vistas las presentes reclamaciones económico administrativas , ACUERDA: estimarlas, anulando las liquidaciones impugnadas.

Fuente: TEAC, reclamación 00/01408/2015/00/00. Texto en la fuente oficial ↗