Consulta general 1588-97
Dirección General de Tributos · SG de Impuestos sobre el Consumo · 15 de julio de 1997
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Normativa
- Ley 37/1992 · art. 5.Uno.d) Concepto de empresario o profesional
Normativa según la fuente: Ley 37/1992, Art. 5-uno-d)
Descripción de hechos
El consultante edificó una vivienda, sin intención de proceder a su venta. Sin embargo, finalizada la construcción de la vivienda, ésta fue vendida, repercutiéndose al adquirente el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Cuestión planteada
Sujeción a dicho Impuesto.
Contestación
A) Fundamentos de Derecho.
1.- La Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (B.O.E. de 29 de diciembre) establece en su artículo 4 que "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen."
La misma Ley establece en su artículo 5 los siguientes conceptos de empresario o profesional y de actividad empresarial o profesional:
"Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.
b) Las sociedades mercantiles, en todo caso.
c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.
En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.
d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.
e) Quienes realicen a título ocasional las entregas de medios de transporte nuevos exentas del Impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, apartados uno y dos de esta Ley.
Los empresarios o profesionales a que se refiere esta letra sólo tendrán dicha condición a los efectos de las entregas de los medios de transporte que en ella se comprenden.
Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.
Tres. Se presumirá el ejercicio de actividades empresariales o profesionales:
a) En los supuestos a que se refiere el artículo 3º del Código de Comercio.
b) Cuando para la realización de las operaciones definidas en el artículo 4 de esta Ley se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas."
De acuerdo con dichos preceptos, si el transmitente de la vivienda no promovió su construcción para la venta sino para uso propio, no puede ser calificado de empresario por dicha operación, quedando la entrega del citado inmueble no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
2. En el supuesto de haberse repercutido de forma improcedente el Impuesto sobre el Valor Añadido, procede que el transmitente rectifique los documentos expedidos en los que se hizo constar la repercusión incorrecta, y que, para el reintegro de las cuotas indebidamente ingresadas en el Tesoro, inicie el correspondiente procedimiento de "devolución de ingresos indebidos", regulado por el real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, por el cual se regula el "procedimiento para la realización de devoluciones de ingresos indebidos de naturaleza tributaria" (Boletín Oficial del Estado de 25 de Septiembre).
El artículo 9, apartado 2 de dicho Real Decreto prevé, en cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido, lo siguiente:
"2. La solicitud de devolución de ingresos indebidos correspondiente a cuotas tributarias de repercusión obligatoria, podrá efectuarse por el sujeto pasivo que las haya repercutido, de acuerdo, en particular, con lo establecido en el artículo 8º.
del presente Real Decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 122 del Reglamento del Procedimiento de las Reclamaciones Económico- Administrativas.
Cuando las cuotas repercutidas e ingresadas sean declaradas excesivas, serán devueltas al sujeto pasivo que efectuó el ingreso de las mismas en el Tesoro, sin perjuicio de las actuaciones que deba desarrollar éste para resarcir a quienes soportaran la repercusión.
No obstante, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, las cuotas repercutidas serán devueltas a la persona o entidad que haya soportado la repercusión, cuando ésta se haya efectuado mediante factura o documento equivalente y dichas personas o entidades no hayan deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación posterior ni hayan obtenido su devolución. En ningún caso procederá la devolución de cuotas repercutidas que ya hayan sido devueltas o reembolsadas por la Administración tributaria al sujeto pasivo, a quien soportó la repercusión de las mismas o a un tercero."
B) Resolución.
En consecuencia con los preceptos indicados, este Centro Directivo considera ajustada a Derecho la siguiente contestación a la consulta formulada:
1.- No debe ser calificado de empresario o profesional el particular que promueve la construcción de una vivienda para uso propio aunque, posteriormente, decida venderla a un tercero, siempre que pueda acreditarse adecuadamente la intención inicial de uso propio.
A estos efectos será relevante la falta de concurrencia de las presunciones del apartado Tres del artículo 5 citado, así como el no haber presentado declaración alguna en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido con anterioridad a la entrega del citado inmueble y en relación con el mismo.
2.- En el supuesto planteado en el escrito de consulta, en el que el consultante repercutió cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido por operaciones que no estaban sujetas al mismo, éste deberá efectuar la rectificación de las repercusiones incorrectas efectuadas y la devolución de los importes indebidamente percibidos. Si el transmitente ingresó en el Tesoro las cuotas repercutidas, deberá instar a la Administración la devolución de los ingresos indebidamente efectuados, por el procedimiento previsto por el Real Decreto 1163/1990, de acuerdo con el cuál la devolución, pese a ser instada por el que efectuó la repercusión, sólo será devuelta, en su caso, a quien la soportó.
3. Lo que le comunico para su conocimiento y efectos de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 de la Ley General Tributaria según redacción dada a dicho precepto por la Ley 10/1985, de 26 de abril (Boletín Oficial del Estado del 27).
Fuente: Dirección General de Tributos, consulta 1588-97. Texto en la fuente oficial ↗