Consulta general 1384-98
Dirección General de Tributos · SG de Impuestos sobre el Consumo · 24 de julio de 1998
Abrir en el buscador para subrayar, anotar, guardar en carpetas, imprimir o descargar en Word Abrir en la web de la Dirección General de Tributos ↗
Normativa
- Ley 37/1992 · art. 5.Uno.d) · Dos Concepto de empresario o profesional
Normativa según la fuente: Ley 37/1992, Arts. 5-uno-d, 5-dos
Descripción de hechos
El consultante permutó un terreno de su propiedad por unas viviendas construidas sobre el mismo por el propio adquirente del terreno y tiene la intención de vender las viviendas así adquiridas.
Cuestión planteada
Tributación de la venta de las citadas viviendas.
Contestación
A) Fundamentos de derecho.
1.- En la consulta planteada no se precisa con suficiente claridad los antecedentes de la misma. En particular, no se indica si el consultante tiene o no la condición de empresario o profesional ni tampoco si ha actuado como promotor en la construcción de las viviendas adquiridas a cambio del terreno.
Dado que en la consulta se pone de manifiesto que el consultante permuta un terreno de su propiedad por unas viviendas, cabe entender que el consultante entrega un terreno o bien cede un derecho de vuelo sobre el mismo a cambio de unas viviendas cuya construcción se promueve por un tercero que, a su vez, las entrega al consultante.
En base a este planteamiento se da la presente contestación.
2.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
El mismo artículo 4, apartado dos, letra b) establece que se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.
Según dispone el artículo 5.Uno d) de la citada Ley, a estos efectos se reputarán empresarios o profesionales las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado dos del mismo artículo y, en cualquier caso, quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.
El apartado dos del citado artículo 5 define las actividades empresariales o profesionales como aquellas que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
El apartado tres del mismo artículo 5 presume el ejercicio de actividades empresariales o profesionales en los siguientes casos:
a) En los supuestos a que se refiere el artículo 3º del Código de Comercio.
b) Cuando para la realización de las operaciones definidas en el artículo 4 de esta Ley se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas.
Finalmente, el artículo 9 del Real Decreto 1041/1990, de 27 de julio, por el que se regulan las declaraciones censales que han de presentar a efectos fiscales los empresarios, los profesionales y otros obligados tributarios, establece que los empresarios o profesionales que vayan a comenzar en territorio español el ejercicio de una o varias actividades empresariales o profesionales deberán presentar una declaración de alta en el censo.
De acuerdo con los preceptos indicados el consultante, en relación con la futura venta de las viviendas adquiridas por permuta, tendrá la condición de empresario o profesional cuando dichas viviendas estén integradas en el patrimonio de una actividad empresarial o profesional del mismo en los términos indicados en el artículo 5 de la Ley del Impuesto, según el cual las actividades empresariales o profesionales son las que se ejercen por cuenta propia, es decir, con independencia, utilizando factores materiales o humanos para intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En todo caso, se presumirá el ejercicio de una actividad empresarial o profesional en los supuestos indicados en el apartado tres del artículo 5 y cuando el interesado haya presentado la correspondiente declaración de alta.
La determinación de la circunstancia de que el consultante sea o no empresario o profesional es fundamental a los efectos de la consulta formulada, por cuanto que las previstas entregas de las viviendas adquiridas sólo estarán sujetas al Impuesto cuando se realicen por personas que tienen la condición de empresarios o profesionales.
3.- El artículo 20.Uno.22º de la citada Ley establece que "estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones:
(...) "22º. Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación.
Los terrenos en que se hallen enclavadas las edificaciones comprenderán aquéllos en los que se hayan realizado las obras de urbanización accesorias a las mismas. No obstante, tratándose de viviendas unifamiliares, los terrenos urbanizados de carácter accesorio no podrán exceder de 5.000 metros cuadrados.
A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promo- tor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo.
No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones.
(...)" El apartado dos de la artículo 20 establece lo siguiente:
"Dos. Las exenciones relativas a los números 20º, 21º y 22º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.
Se entenderá que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en que se haya de soportar el Impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de sus actividades empresariales o profesionales. A estos efectos, no se tomará en cuenta para calcular el referido porcentaje de deducción el importe de las subvenciones que deban integrarse en el denominador de la prorrata de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104, apartado dos, número 2º de esta Ley." Según el planteamiento de la consulta indicado anteriormente, el consultante no tiene la condición de promotor de la construcción de las viviendas adquiridas mediante permuta, por lo cual la posterior entrega de las mismas será, en todo caso, segunda entrega de la misma.
La tributación de esta segunda entrega de las viviendas será diferente según que el consultante tenga o no la condición de empresario o profesional.
Si el consultante no tiene la condición de empresario o profesional, la referida entrega no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, sino al concepto de "transmisiones patrimoniales" del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Si el consultante tiene la condición de empresario o profesional, la entrega estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.uno.22º de su Ley reguladora. No obstante, esta exención podrá ser objeto de renuncia en las condiciones y circunstancias previstas en el apartado dos del artículo 20 de la Ley.
B) Resolución.
En consecuencia con todo lo anterior, esta Dirección General considera ajustada a derecho la siguiente contestación a la consulta formulada:
1.- El consultante tendrá la condición de empresario o profesional en relación con las entregas de las viviendas adquiridas mediante permuta cuando dichas viviendas integren el patrimonio de una actividad empresarial o profesional realizada por dicho consultante en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley del Impuesto y según los criterios indicados en el número 1 de la parte A) de esta contestación.
2.- Si el consultante no tiene la condición de empresario o profesional, las entregas de las citadas viviendas no estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, sino al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, concepto transmisiones onerosas.
Si el consultante tuviese la condición de empresario o profesional las referidas entregas estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y exentas del mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.uno.22º de la Ley reguladora de dicho tributo, aunque el transmitente podría renunciar a dicha exención en los términos previstos en el apartado dos del artículo 20 de la Ley del Impuesto.
2.-Lo que comunico a Vd. con el alcance y efectos previstos en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley General Tributaria según redacción dada a dicho precepto por la Ley 25/1995, de 20 de julio (Boletín Oficial del Estado del 22).
Fuente: Dirección General de Tributos, consulta 1384-98. Texto en la fuente oficial ↗