Consulta general 1212-97
Dirección General de Tributos · SG de Impuestos sobre el Consumo · 13 de junio de 1997
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Normativa
- Ley 37/1992 · art. 5.Uno.d) · Dos Concepto de empresario o profesional
Normativa según la fuente: Ley 37/1992, Art. 5-uno-d), 5-dos
Descripción de hechos
Una persona física vende a una Sociedad limitada dos solares, en uno de los cuales se halla construida una nave industrial. En la escritura pública de venta el vendedor renuncia a la exención del Impuesto en base al artículo 20.dos de la Ley. Posteriormente, el vendedor alega que no es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, intenta devolver el Impuesto repercutido al comprador y, ante la negativa de éste a aceptarlo, lo deposita ante notario.
Cuestión planteada
Sujeción al Impuesto de la operación indicada y rectificación, en su caso, de las cuotas repercutidas y deducidas.
Contestación
A) Fundamentos de derecho.
1.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29), estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u oca- sional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.
Por su parte, el artículo 5 de dicha Ley declara que:
"Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.
b) Las sociedades mercantiles, en todo caso.
c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo.
En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes.
d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.
e) Quienes realicen a título ocasional las entregas de medios de transporte nuevos exentas del Impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 25, apartados uno y dos de esta Ley.
Los empresarios o profesionales a que se refiere esta letra sólo tendrán dicha condición a los efectos de las entregas de los medios de transporte que en ella se comprenden.
Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.
Tres. Se presumirá el ejercicio de actividades empresariales o profesionales:
a) En los supuestos a que se refiere el artículo 3º del Código de Comercio.
b) Cuando para la realización de las operaciones definidas en el artículo 4 de esta Ley se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas".
El artículo 20.dos de la Ley del Impuesto establece que "las exenciones relativas a los números 20, 21 y 22 del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo....
cuando al adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales y tenga derecho a la deducción total del Impuesto...."
En el escrito de consulta no se aportan datos sobre la condición, situación o actividades realizadas por el vendedor, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse sobre si dicho vendedor tiene o no el carácter de empresario o profesional. Esta condición resultará de los preceptos que se han transcrito precedentemente.
2.- Si el vendedor no tuviese la condición de empresario o profesional, la operación no estará sujeta al IVA, sino al ITP, "transmisiones patrimoniales onerosas" y el vendedor deberá rectificar la factura expedida anulando la repercusión efectuada, devolviendo al comprador el Impuesto repercutido o, si lo hubiese ingresado en el Tesoro solicitando su devolución en la forma reglamentaria. Asimismo, el comprador tendrá que rectificar la deducción que, eventualmente, hubiese practicado en sus liquidaciones.
3.- El apartado seis del artículo 88 establece que "las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa".
En aplicación de este precepto, si el adquirente no estuviese de acuerdo con la rectificación realizada por el vendedor deberá interponer el correspondiente recurso en vía económico- administrativa.
4.- En relación con la deducibilidad de las cuotas soportadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido, el artículo 94.tres determina que "en ningún caso procederá la deducción de las cuotas en cuantía superior a la que legalmente corresponda ni antes de que se hubiesen devengado con arreglo a derecho."
Según este precepto, no será posible deducir las cuotas improcedentemente repercutidas, como sería el caso de una repercusión efectuada por persona que no tenga la condición de empresario o profesional.
B) Resolución.
En consecuencia con todo lo anterior, esta Dirección General considera ajustada a derecho la siguiente contestación a la consulta formulada:
1.- Las ventas de solares a que se refiere el escrito de consulta sólo estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido cuando se realicen por persona que tenga la condición de empresario o profesional y se efectúen en el desarrollo de sus actividades empresariales o profesionales.
Cuando el vendedor no sea empresario o profesional o no realice la venta de los solares en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, la operación no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y no podrá, por tanto, repercutir este Impuesto al adquirente ni, obviamente, renunciar a la exención en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.dos de la Ley del Impuesto.
En este caso, la venta del solar estará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, concepto "transmisiones onerosas".
2.- En el supuesto de que la operación no esté sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, el vendedor deberá rectificar la factura emitida, anulando la repercusión efectuada y devolviendo al adquirente el Impuesto repercutido. Asimismo, el vendedor tendría que rectificar la deducción que, eventualmente, hubiese practicado del Impuesto soportado.
3.- En caso de controversia sobre la sujeción de la operación a uno u otro de los Impuestos indicados, los interesados deberá interponer el correspondiente recurso en la vía económico- administrativa, según los términos previstos por el vigente Reglamento de Procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas, aprobado por Real Decreto número 391/1996, de 1 de marzo (B.O.E. del día 23 de marzo). 4.- No serán deducibles las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que se hayan repercutido improcedentemente, como ocurriría en el supuesto de que el vendedor no tenga la condición de empresario o profesional.
5.- Lo que le comunico para su conocimiento y efectos de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 de la Ley General Tributaria según redacción dada a dicho precepto por la Ley 25/1995, de 20 de julio (Boletín Oficial del Estado del 22).
Fuente: Dirección General de Tributos, consulta 1212-97. Texto en la fuente oficial ↗