Consulta general 0289-01

Dirección General de Tributos · SG de Tributos · 16 de febrero de 2001

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Normativa

• Ley 37/1992 · art. 7 Operaciones no sujetas al impuesto

Normativa según la fuente: Ley 37/1992 art 7, Ley 40/1998 arts 26 y 35, Ley 43/1995 arts 75 y 108

Descripción de hechos

El consultante ejerce la actividad profesional de "Asesor financiero, fiscal y contable", que tributa en el epígrafe 799 del IAE. Sin dejar de ejercer dicha actividad ha constituido con su esposa una sociedad limitada dedicada al proceso de datos, confección de programas informáticos y venta de software (epígrafe 845 del IAE), a la que ha aportado mobiliario y equipos informáticos adquiridos para su actividad profesional. Estos bienes están registrados en el Libro de bienes de inversión

Cuestión planteada

1. Tributación de la operación en el Impuesto sobre el Valor Añadido: a) En el caso de que se aporten mobiliario y equipos informáticos. b) En el caso de que se aporte la totalidad de los bienes afectos a la actividad del consultante y la sociedad, además de la actividad del epígrafe 845, ejerza la que antes ejercía el profesional. 2. Tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por las operaciones realizadas. 3. Sometimiento de la sociedad constituida al régimen de transparencia fiscal.

Contestación

1. En relación con la primera cuestión hay que señalar que el apartado b) del número 1º del artículo 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, establece la no sujeción a este Impuesto de la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial del sujeto pasivo o de los elementos patrimoniales afectos a una o varias ramas de la actividad empresarial del transmitente, en virtud de las operaciones a que se refiere el artículo 1º de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas siempre que las operaciones tengan derecho al régimen tributario regulado en el Título Primero de la citada Ley.

Según prevé la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, la referencia contenida en ese apartado a la Ley 29/1991, debe entenderse en la actualidad referida al artículo 97 de la Ley 43/1995.

El apartado 4 del artículo 97 de la Ley 43/1995 define rama de actividad como el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.

Así pues, dado que los elementos aportados a la sociedad estaban afectos a la actividad de asesoría y que de la consulta parece deducirse que no constituían una unidad económica autónoma su transmisión estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Por otra parte, en el caso de que se aportara la totalidad del patrimonio profesional habría que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 7, número 1º, letra a) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que declara no sujetas al Impuesto a las siguientes transmisiones de bienes y derechos:

“a) La transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo realizada a favor de un solo adquirente, cuando éste continúe el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente.”

De lo indicado en este precepto resulta que no estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido la aportación a la sociedad de los bienes y derechos que explotaba el consultante desarrollando una actividad que va a ser continuada por la sociedad.

2. En cuanto a la segunda cuestión hay que tener en cuenta que en cuanto a las rentas que pudieran ponerse de manifiesto en el consultante como consecuencia de la aportación, el artículo 26 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas indica que el rendimiento neto de las actividades económicas se determinará según las normas del Impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en el citado texto legal. No obstante, el apartado dos del citado artículo preceptúa que las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de elementos afectos se cuantifican conforme a las normas contenidas en la legislación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Por ello, hay que acudir al artículo 35.1.d) de la Ley 40/1998, de 9 diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según el cual:

“d) Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda de las aportaciones no dinerarias a sociedades, la ganancia o pérdida se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición de los bienes o derechos aportados y la cantidad mayor de las siguientes:

Primera: El valor nominal de las acciones o participaciones sociales recibidas por la aportación o, en su caso, la parte correspondiente del mismo. A este valor se añadirá el importe de las primas de emisión.

Segunda: El valor de cotización de los títulos recibidos en el día en que se formalice la aportación o el inmediato anterior.

Tercera. El valor de mercado del bien o derecho aportado.

El valor de transmisión así calculado se tendrá en cuenta para determinar el valor de adquisición de los títulos como consecuencia de la aportación no dineraria.”

Por tanto, en la aportación no dineraria realizada por el consultante y su cónyuge se generará una ganancia o pérdida patrimonial determinada en la forma anteriormente citada, siendo la valoración de la participación recibida el mayor de los citados valores que se tiene en consideración para determinar la renta generada en la aportación, y la fecha de adquisición de la misma aquella en la que se realice la aportación.

En lo que se refiere a la posibilidad de que puedan acogerse al régimen de diferimiento establecido en el artículo 108 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades hay que señalar que conforme a dicho artículo:

“1. El régimen previsto en el presente en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en el mismo por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.

b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el 5 por 100.

2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará a las aportaciones de ramas de actividad, y a las aportaciones de elementos patrimoniales afectos a actividades empresariales en las que concurran los requisitos previstos en el apartado anterior, efectuadas por personas físicas, siempre que lleven su contabilidad con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.

3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal del mercado”.

La aplicación de las normas especiales previstas en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 a operaciones realizadas por personas físicas está delimitada en el apartado 2 del transcrito artículo 108. Esa delimitación se efectúa objetiva y subjetivamente.

Objetivamente, la aplicación del régimen especial se circunscribe a aquellas operaciones de las reguladas en el capítulo VIII que son susceptibles de ser realizadas por personas físicas: las aportaciones de ramas de actividad (definidas en los apartados 3 y 4 del artículo 97 de la Ley 43/1995 y las aportaciones no dinerarias “especiales” (reguladas en el apartado 1 del artículo 108 de la Ley 43/1995).

Subjetivamente, la aplicación del régimen especial se circunscribe a aquellas personas físicas que realizan actividades empresariales (que hoy deben identificarse con las actividades económicas a que se refiere el artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), lo que resulta coherente con el propósito último del régimen especial, que consiste en la eliminación de los obstáculos fiscales a los procesos de reestructuración empresarial. En esta misma línea, se establece que sólo aquellos elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial cuya contabilidad se lleva con arreglo a las normas del Código de Comercio, ya formen una rama autónoma o no, pueden beneficiarse del régimen especial.

Del escrito de consulta en el que se hace referencia a la llevanza del Libro Registro de bienes de inversión, se desprende el contribuyente y su cónyuge cumplen con las obligaciones formales derivadas de la tributación en el régimen de estimación directa simplificada del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y que, por tanto no llevan contabilidad ajustada a lo dispuesto en el Código de de Comercio.

En consecuencia, no les es aplicable el citado régimen del artículo 108 de la Ley 43/1995.

3. En cuanto al régimen fiscal de la sociedad de nueva constitución, hay que señalar que el artículo 75.1.b.) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades dispone que tendrán la consideración de sociedades transparentes:

“b) Las sociedades en que más del 75 por 100 de sus ingresos procedan de actividades profesionales, cuando los profesionales, personas físicas, que directa o indirectamente, estén vinculados al desarrollo de dichas actividades, tengan derecho a participar, por sí solos o conjuntamente con sus familiares hasta el cuarto grado inclusive en, al menos, el 50 por 100 de los beneficios de aquéllas”.

Del tenor del preceptor se desprende la existencia de tres requisitos que caracterizan a esta categoría de sociedades transparentes:

-La procedencia de los ingresos de la sociedad, en más un 75 por 100, de la realización de actividades profesionales.

-Que los profesionales personas físicas estén directa o indirectamente vinculados al desarrollo de las actividades profesionales de la sociedad.

-Que dichos profesionales ostenten el derecho a participar en, al menos, el 50 por 100 de los beneficios de la sociedad, por sí solos o conjuntamente con sus familiares hasta el cuarto grado inclusive.

En cuanto al primero de los requisitos señalados, señala el artículo 88 del Real Decreto 214/1999, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que se considerarán comprendidos entre los rendimientos de actividades profesionales, en general, los derivados del ejercicio de actividades incluidas en las Secciones Segunda y Tercera de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades.

Dado que la actividad desarrollada por la sociedad se encuadra dentro de la Agrupación 84 de la División 8 de la Sección Primera de las citadas Tarifas cabe considerar que la sociedad de nueva constitución no cumplirá el primero de los requisitos que caracterizan a las entidades en régimen de transparencia fiscal, y , en consecuencia, no tributará por dicho régimen.

Lo que comunico a Vd. con el alcance y efectos previstos en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley General Tributaria.

Fuente: Dirección General de Tributos, consulta 0289-01. Texto en la fuente oficial ↗